Colombia, Destacados

La volatilidad del derecho migratorio

Reporte Legal Proiuris

El pasado mes de agosto se llevó a cabo la toma de posesión del nuevo presidente de Colombia, Gustavo Petro. Con su llegada al poder, las dudas sobre el rumbo de la política migratoria surgieron y siguen surgiendo. ¿A qué y a quiénes les va a dar prioridad?¿Va a promover la cooperación internacional y la ayuda humanitaria?¿Qué va a pasar con las políticas de integración socioeconómica? ¿Qué va a pasar en las fronteras?

Todas estas preguntas surgen naturalmente con cada cambio de gobierno no solo en Colombia, sino alrededor del mundo. Más aún debido al inmenso poder que tiene el poder ejecutivo sobre las políticas migratorias. Estas se rigen, entre otras cosas, por medio de uno de los principales principios, que en términos del Pacto Mundial para la Migración Segura, Ordenada y Regular, se trata del “derecho soberano a determinar su propia política migratoria y la prerrogativa de regular la migración dentro de su jurisdicción, de conformidad con el derecho internacional1”.

Este derecho soberano a determinar la propia política migratoria se ha codificado dentro del ordenamiento jurídico colombiano como discrecionalidad. Para empezar, el Decreto 1043 de 2015 estableció que era competencia discrecional del Gobierno Nacional: “autorizar el ingreso, permanencia y salida de extranjeros del territorio nacional, así como regular el ingreso y salida de nacionales del territorio nacional2”.

De igual manera, el Permiso por Protección Especial3 ha expuesto de manera clara que, por sobre todo, las políticas migratorias estarán guíadas por el principio de discrecionalidad. Este se ha traducido en la capacidad que tiene el poder ejecutivo (a través de Migración Colombia) de negar la expedición de los permisos y de incluso ordenar sanciones administrativas como deportaciones o expulsiones.

 Lo anterior, sin darle la oportunidad a los migrantes y refugiados de ejercer su derecho al debido proceso y sin ofrecer garantías para que las medidas implementadas se mantengan sin importar el cambio de gobierno. En otras palabras, se ve reflejada en la “posibilidad que le dio el Decreto para que esta entidad diseñara, a su criterio, las reglas de juego aplicables a esta nueva estrategia de regularización migratoria que es el Estatuto4”.

Foto: ACNUR. Jimmy de 10 años es uno de los millones de venezolanos que han dejado su país

El poder judicial, en especial, la Corte Constitucional ha tratado de delimitar y limitar su alcance indicando que no podía ser entendido como un sinónimo de arbitrariedad. Argumentó que el poder discrecional se encontraba entrelazado al debido proceso y que en casos como el otorgamiento de visas, la determinación que se diera debía estar “de conformidad con el ordenamiento jurídico, gozar de una motivación que le sirva de causa a las autoridades para adoptarla5”.

Asimismo, que en el desarrollo y cumplimiento de cada política se debía buscar la realización de valores y principios constitucionales de gran importancia, como los fines del Estado y la soberanía (artículos 2° y 3° de la Constitución Política). De igual manera, debía asegurarse el cumplimiento en el marco de las garantías constitucionales y los tratados y convenios internacionales sobre derechos humanos que comprometen a todos los Estados6.

A pesar de los parámetros bajo los cuales deberán siempre moverse los Estados, en cumplimiento de sus obligaciones tanto nacionales como internacionales, los cambios de gobierno suelen mostrar la volatilidad de las políticas migratorias. A menos de seis meses de la entrada en el poder de Gustavo Petro ya se presentan situaciones que ponen a temblar la estabilidad jurídica y política que hasta el momento se ha logrado en el país.

Durante el mes de octubre el presidente ordenó a las Fuerzas Militares y al Ministro de Comercio clausurar los pasos ilegales fronterizos con Venezuela, bajo el argumento de que por este medio se estaba fugando el comercio binacional. Hizo hincapié al señalar que en tan solo un mes se habían pasado 2,5 millones de dólares con productos de contrabando y que por tanto, la solución era el cierre de trochas fronterizas.

Decisiones como estas omiten el trabajo que tanto la sociedad civil, las organizaciones internacionales e incluso el gobierno pasado trataron de llevar a cabo, pues durante los últimos años se han visibilizado los inminentes peligros que a diario se corren por los pasos fronterizos. Muchas de las personas que cruzan la frontera de manera irregular lo hacen por no tener otra opción, ya sea por no contar con pasaporte o por amenazas o persecución de cuerpos de seguridad del Estado venezolano y esto no esta siendo tomado en cuenta.

Incluso Proiuris se ha dedicado en los últimos dos años a entrevistar de primera mano a aquellos migrantes, en especial aquellos en especiales condiciones de vulnerabilidad como lo son las mujeres, los niños, niñas y adolescentes que a pesar del cierre fronterizo, decidieron atravesarlo ante la necesidad de huir de su país. Ellos han sido víctimas de diversos tipos de explotación, tanto de parte de grupos al margen de la ley, como por el mismo Estado Venezolano, e incluso han corrido el riesgo de perder sus vidas.

Foto: Proiuris. Muchos niños, niñas y adolescentes dependen de la migración pendular para poder estudiar.

Estos peligros además no solo involucran directamente a la población migrante, sino que ha venido afectando negativamente también a los mismos residentes fronterizos, quienes “se han enfrentado a peligros nuevos o resurgidos, incluido al desplazamiento forzado y al espectro de la muerte alrededor de los cruces ilegales entre los países7”.

Tal y como se mencionó en el artículo “Esas trochas se cierran porque se cierran”, siete años de cierre fue considerado el cultivo perfecto para las “mafias y grupos irregulares, quienes se aprovecharon de esta situación para acrecentar el paso de mercancías hacia Venezuela, que continúa azotada por la escasez y la inflación8”.

Este es un claro ejemplo de cómo decisiones como las tomadas por el presidente de Colombia y la amplia discrecionalidad que reposa dentro de sus funciones, generan sobre la población migrante y refugiada. Se corre el riesgo de retornar al escenario que se vivió durante años y retroceder en el avance por disminuir los números de población en situación irregular.

Esta preocupante situación infortunadamente no se da únicamente en razón del diseño institucional que existe en Colombia, sino que, tal y como se esbozó en el comienzo, responde a un problema estructural a nivel de derecho internacional que todavía no ha podido responderse.

Tan es así que países como los Estados Unidos, quien en contra de la obligación internacional que tienen los Estados de ejecutar expulsiones masivas, ha mantenido vigentes normas como el Título 42, utilizada por primera vez  por la administración del ex presidente Donald Trump como una medida expedida con el ánimo de frenar la propagación de la pandemia de la Covid.19. Con ella, más de 2,59 millones de migrantes se han expulsado, y con ello incrementado el alto nivel de vulnerabilidad de la población migrante y refugiada en la frontera.

¿Y ahora? Esperar al despliegue que desee ejercer el nuevo gobierno de turno para suspenderla…

Citas:

(1) Asamblea General de las Naciones Unidas, “Resolución aprobada por la Asamblea General el 19 de diciembre de 2018: Pacto Mundial para la Migración Segura, Ordenada y Regular”,  acceso el 23 de noviembre de 2022 https://www.saludymigracion.org/system/files/repositorio/n1845203_resolucion_de_la_ag_onu_pacto_migratorio.pdf

(2) Decreto 1043 del 31 de mayo de 2015. “Por medio del cual se modifican parcialmente las disposiciones generales de las Oficinas Consulares Honorarias, Pasaportes, Visas, de la Protección y Promoción de Nacionales en el exterior, del Retorno, del Fondo Especial para las Migraciones, de la Tarjeta de Registro Consular y disposiciones de Extranjería, Control y Verificación Migratoria, de que tratan los Capítulos III al XI, y 13, del Título I de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto número 1067 de 2015”.

(3) Colombia, Decreto 216, 1º de marzo de 2021. No tiene Diario Oficial, acceso el 23 de noviembre de 2022, https://img.lalr.co/cms/2021/03/01130516/DECRETO-216-DEL-1-DE-MARZO-DE-2021.pdf

(4) Centro de Estudios en Migración (CEM), “Estatuto Temporal de Protección para Migrantes Venezolanos: reflexiones de una política de regularización migratoria” (2021), acceso el 23 de noviembre de 2022, https://migracionderecho.uniandes.edu.co/publicaciones-academicas/

(5) Colombia, Corte Constitucional, Sentencia 321 del 17 de julio de 1996. Recuperado de: https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1996/T-321-96.htm

(6) Revista UNA Uniandes, “La discrecionalidad en tiempos de Coronavirus”, acceso el 23 de noviembre de 2022,  https://una.uniandes.edu.co/index.php/blog/185-la-discrecionalidad-en-tiempos-de-coronavirus

(7) International Crisis Group. “Disorder in the Border: Keeping the Peace between Colombia and Venezuela”, ultimo acceso el 23 de noviembre de 2022. https://www.crisisgroup.org/latin-america-caribbean/andes/colombiavenezuela/84-disorder-border-keeping-peace-between-colombia-and-venezuela

(8) Proyecto Migración Venezuela, “Esas trochas se cierran porque se cierran»: Gustavo Petro sobre pasos ilegales”, acceso el 23 de noviembre de 2022, https://migravenezuela.com/web/articulo/esas-trochas-se-cierran-porque-se-cierran-gustavo-petro-sobre-pasos-ilegales-/3791

(9) Rescue, “IRC Reaction to Title 42 Court Decision: Ending Title 42 is lone overdue”, acceso el 23 de noviembre de 2022, https://www.rescue.org/press-release/irc-reaction-title-42-court-decision-ending-title-42-long-overdue

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