Reporte Legal Proiuris
“Gracias a Dios nunca se me ha enfermado”, estas son las palabras de Yorley, madre y migrante venezolana que llegó al país en busca de mejores oportunidades, acompañada de sus dos hijos menores de edad, sobre quienes no tiene la certeza de poder ofrecerles las garantías que necesitan para tener una vida digna1. Sebastián, su hijo mayor, tiene en la actualidad alrededor de 12 años de edad, nació en Venezuela y tanto su madre, Yorley, como su padre, son de nacionalidad venezolana, única razón por la cual él no ha podido acceder al sistema de salud; contrario a la situación de su hermano, cuyo padre es de nacionalidad colombiana y por ello ha podido acceder al sistema de salud, sin necesidad tener que padecer una urgencia o enfermedad catastrófica para poder justificar la prestación del servicio de salud.
En Colombia, el derecho a la salud es un derecho fundamental. Así ha sido proclamado por la Constitución Política de Colombia, cuya interpretación y alcance ha sido determinado por la Corte Constitucional a través de su jurisprudencia2. Ahora bien, en la práctica es cuando se logra realmente evidenciar qué se va a entender por fundamental, y cuál será el núcleo esencial que garantizará el derecho a la salud. Estas cuestiones son particularmente importantes a la hora de estudiar los casos de migrantes irregulares en Colombia.
El derecho a la salud ha sido consagrado como fundamental en diferentes disposiciones de la Carta Política: en el artículo 44 se cataloga como un derecho fundamental de los niños y niñas; por otro lado, el artículo 48 lo cataloga como un servicio y derecho que se debe prestar dentro de la seguridad social, como un servicio público obligatorio e irrenunciable a cargo del Estado; asimismo, el artículo 49, indica que la atención en salud y el saneamiento ambiental son servicios que el Estado debe garantizar a todas las personas, esto a través del acceso a los servicios de promoción, prevención y recuperación de la salud; por último, el artículo 50 obliga a todas las instituciones de salud que reciben recursos del Estado a brindar atención gratuita a menores de un año sin afiliación a la seguridad social.
Fotos: Ministerio de Salud de Colombia
En el ámbito internacional, en la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño se reitera el derecho que tienen los menores de edad de disfrutar del más alto nivel posible de salud y servicios para el tratamiento de las enfermedades que padezcan, así como la rehabilitación de su estado físico. Esta Convención, prevé que “Los Estados Partes asegurarán la plena aplicación de este derecho, y, en particular, adoptarán las medidas apropiadas para: (…) b) Asegurar la prestación de la asistencia médica y la atención sanitaria que sean necesarias a todos los niños, haciendo hincapié en el desarrollo de la atención primaria de salud3”.
Ahora bien, retomando la disposición del artículo 44, respecto de la protección del derecho fundamental a la salud de los menores de edad, el mencionado artículo se refiere tanto a la integridad física, como a la seguridad social como derechos fundamentales de los niños y niñas. Bajo estas consideraciones, la Corte Constitucional ha considerado que es deber tanto del Estado, como de la sociedad y de la familia, esforzarse por el pleno cumplimiento de las prerrogativas constitucionales de los niños, niñas y adolescentes, con el principal objetivo de garantizarles los niveles de desarrollo integral necesarios para cada edad; y, por supuesto, considerando que los derechos de los niños prevalecen sobre los demás4.
Fotos: Ministerio de Salud de Colombia
Frente a esto, se resalta que la normativa colombiana dispone que, para la prestación del servicio de salud de niños y niñas entre los 3 meses y los 7 años de edad, se requerirá el registro civil de nacimiento, si son colombianos; o, si son extranjeros, el pasaporte, carné diplomático o salvoconducto de permanencia, según corresponda5. Para los mayores de 7 años y menores de 18 años, se les requerirá la tarjeta de identidad6.
¿Por qué sería problemática la regla de exigir la tarjeta de identidad a los niños mayores de 7 años, para acceder al servicio de salud? Si bien, a primera vista, pareciera ser una exigencia razonable por parte del Estado colombiano para el acceso al servicio de salud, en la práctica se estaría desconociendo el contexto real de los niños y niñas migrantes. Por un lado, a los niños mayores de 7 años, y menores de 18 años, se les estaría exigiendo la misma documentación que los adultos, esto es, un documento de identidad apropiado para cada edad. Esto es importante resaltarlo pues los niños y niñas que son migrantes irregulares no tienen manera de acceder a un documento de identidad como la tarjeta de identidad. Tendrían, por ende, que acceder a los documentos que han sido desarrollados especialmente para los migrantes venezolanos como, por ejemplo, un Permiso Temporal de Permanencia -PTP- o salvoconducto. Respecto de este último punto, y en segunda medida, esta exigencia desconoce la incapacidad en la que están los niños migrantes irregulares de regularizar su estadía en Colombia, pues no depende de ellos tramitar un permiso de permanencia, como el PTP, o un salvoconducto, para poder acceder al servicio, pues esta obligación recae ulteriormente en los representantes legales de los menores.
Fotos: Ministerio de Salud de Colombia
Tal y como estaría planteada la norma, y lo que ocurre en la práctica, es que los niños mayores de 7 años no tendrían acceso a un servicio de salud integral, que se refiere al “conjunto de acciones de promoción de la salud, prevención, superación, recuperación y mitigación de los riesgos o daños en la salud. Implica trabajar en una perspectiva de salud concebida como parte del bienestar físico, mental y social que trasciende la ausencia de enfermedad e implica contar con condiciones que favorecen el desarrollo de las capacidades para ejercer plenamente la libertad en condiciones de vida dignas.” (subrayas propias)
De acuerdo a la exigencia normativa, los niños y niñas mayores de 7 años, para poder acceder al servicio de salud colombiano, tendrían que presentar una situación de urgencia o enfermedad catastrófica, que básicamente se mide con la percepción de qué tan en riesgo está la vida del paciente, para ser atendidos por el sistema; lo que, sin lugar a dudas, causa una situación de desconocimiento de los derechos de los niños y niñas y pone en riesgo su estabilidad y desarrollo físico y mental. Esto es sin lugar a dudas importante dado que, de acuerdo a la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, a diciembre de 2020 se registraron 1.729.537 migrantes venezolanos en el país7 y, según datos de la Encuesta de Calidad de Vida del 2019, cerca del 38 % de esta población tendría menos de 18 años8. Por otro lado, se evidenció que, en el 2019, el 56% de los migrantes venezolanos, tenían condición de permanencia irregular, por lo que se deduce que esta población tiene una baja afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud. En atención a estas cifras, se piensa que alrededor del 76% de los menores de edad no tendrían acceso al sistema. De este total, la Encuesta Calidad de Vida estima que: entre los 12 y 17 años, habría una carencia de afiliación al sistema de 83%; entre los 6 y 11 años un 70,3% y de los 5 a 0 años, un 76,9%9. Por último, confirma la hipótesis que pretende plantear Proiuris y es que la razón principal por la cual no se encuentran los niños y niñas afiliados al sistema, es por la falta de documentación10.
Reconociendo la magnitud del problema, y la antinomia entre la necesidad y deber de proteger a los niños, y los obstáculos burocráticos para acceder al servicio de salid, la Corte Constitucional se ha pronunciado en dos oportunidades, reiterando la siguiente regla jurisprudencial: “en relación con los menores de edad extranjeros en condición migratoria irregular, la falta de diligencia o cuidado de sus padres o representantes legales hacia ellos, por no haber gestionado oportunamente los trámites para legalizar su condición migratoria y adelantar la afiliación al SGSSS de sus hijos, no puede resultar en la no prestación de los servicios que los menores requieren con necesidad11.” Esto, debido a que los derechos de los niños y niñas en Colombia están amparados constitucionalmente, incluido el derecho a la salud, que no debe estar condicionado por su nacionalidad ni por su calidad de migrante irregular.
En conclusión, y de acuerdo a lo anterior, es importante que los padres y madres migrantes venezolanos sepan que tienen un deber sobre la protección de sus hijos menores, de poder regularizar su situación migratoria para darle más garantías a sus hijos e hijas en Colombia. Sin embargo, es igualemente importante que conozcan que los derechos a los niños y niñas en Colombia son prioridad para el Estado, y que existe una regla jurisprudencial que permite el acceso a la salud cuando éste lo necesite, sin importar la calidad de migrante irregular que pueda tener el menor.
Citas:
(1) Proiuris, Reporte Especial, “Por sus hijos Yorley vende tintos en Barranquilla”, URL: https://www.proiuris.org/?p=60099
(2) Por ejemplo, ver Corte Constitucional de Colombia, sentencia T-021 de 2021.
(3) Artículo 24 de la Ley 12 de 199
(4) Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-196 de 2018
(5) Decreto 780 de 2016, artículo 2.1.3.5.
(6)Ibíd.
(7) Migración Colombia, “Distribución de venezolanos en Colombia a diciembre 2020”, URL: https://www.migracioncolombia.gov.co/infografias/distribucion-venezolanos-en-colombia-corte-a-31-de-diciembre
(8) Proyecto Migración Venezuela, Revista Semana, “Informe Niñez Migrante”, URL: https://s3.amazonaws.com/semanaruralvzla/documentos/1619180458_informeninezmigrantepdf
(9) Ibíd., pág. 10.
(10) Ibíd., pág. 10-11.
(11) Corte Constitucional, sentencias T-178 de 2019 y T-021 de 2021.
